Inicial O Escritório Localização Fale Conosco
Boa Tarde, hoje é dia 20 de Julho de 2019
Área de Atuação Artigos Links Úteis Notícias
Artigos
 
Texto elaborado por Cléverson Faro,
publicado na revista eletrônica Juris Síntese nº 92 - NOV/DEZ de 2011


SUMÁRIO

 
1 INTRODUÇÃO 09
2 APONTAMENTO SOBRE A EXECUÇÃO FISCAL 11
3 REFLEXOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO FISCAL 13
    3.1 Origem da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica e suas fontes no direito pátrio 13
    3.2 Desconsideração da Pessoa Jurídica com Fundamento no Código Civil 15
    3.3 Divergências quanto à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em face do débito de natureza tributária 17
    3.4 Citação do sócio antes da desconsideração da pessoa jurídica 21
4 A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL 26
    4.1 Considerações sobre a lei de execução fiscal 26
    4.2 O sócio como sujeito passivo da execução fiscal 27
5 REFLEXO DA INCLUSÃO DO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL 31
    5.1 Leading case. Decisão do Superior Tribunal de Justiça que revela uma nova interpretação do direito. 31
    5.2 Lançamento tributário e inscrição na Dívida Ativa. Caminho percorrido para se chegar à Certidão da Dívida Ativa 34
    5.3 Presunção de legitimidade do ato administrativo em cotejo com o princípio do devido processo legal 36
    5.4 Norma jurídica que chancela a questão em debate. Princípio do due process of Law 36
6 CONCLUSÃO 46
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 49
 

1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho de monografia tem por objeto examinar questões relacionadas à responsabilidade patrimonial do sócio da pessoa jurídica em face da execução fiscal. Neste desiderato serão cotejados os conceitos e as aplicações práticas que giram em torno da desconsideração da personalidade jurídica, bem como as nuances entremeadas ao processo de execução fiscal.
Ninguém duvida que a edição do novo Código Civil tenha reavivado as questões relativas aos limites da desconsideração da personalidade jurídica, por inserção da noviça norma consignada no art. 50 do codex.
Perceber-se-á que o regime de responsabilidade dos sócios e administradores de sociedades, por dívidas das empresas, passou a reclamar novo tratamento, forçando uma revisão nos conceitos e valores assentados pela jurisprudência e pela doutrina, sobretudo no que se refere à matéria tributária.
A responsabilidade dos sócios e administradores de sociedades, descortinada pela doutrina do Disregard of Legal Entity, ou teoria da desconsideração da pessoa jurídica, em face do débito de natureza tributária, enseja questões que vão desde os limites da norma jurídica aplicável, no que se refere à necessidade ou não de Lei Complementar para regular a matéria, desembocando no processo de execução fiscal e seus favores concedidos à Fazenda Pública.
A Lei de Execuções Fiscais, atrelada ao pensamento de que se deve dar rapidez à arrecadação de recursos com vista a suportar os gastos públicos, será examinada sob o pensamento crítico da doutrina.
A constituição de um título executivo extrajudicial de forma unilateral, com autorização da Lei de Execuções Fiscal, consubstanciado na Certidão da Dívida Ativa, e a inclusão do sócio ou administrador de empresa na condição de co-responsáveis pelo débito inscrito na Dívida Ativa, são temas a serem enfrentados, tendo como pano de fundo o princípio do devido processo legal.
A legitimidade dos atos praticados pelo poder público com ofensa ao princípio do devido processo legal, por vez exercitado como meio de ultrapassar a desconsideração da personalidade jurídica por via transversa, estará em foco neste estudo. De tudo se observará que inscrição do sócio ou administrador de empresa na Certidão da Dívida Ativa há de ser precedida de intimação para defesa, sob pena de se ofender princípio de status constitucional.
A proposta deste trabalho de pesquisa é sistematizar manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, correlatas ao tema, objetivando permitir o debate jurídico focado na responsabilidade patrimonial do sócio no âmbito da execução fiscal, dentro dos limites afeitos a um trabalho monográfico.

2 APONTAMENTO SOBRE A EXECUÇÃO FISCAL
As pessoas jurídicas de direito público gozam de prerrogativas que lhes permitem a imposição de prestações pecuniárias aos administrados visando dar ampla e imediata proteção ao interesse púbico.
O ordenamento jurídico confere privilégios aos agentes do poder executivo possibilitando-lhes impor deveres ou restrições aos administrados, bem como executarem diretamente suas próprias decisões, independentemente de uma ordem judicial, revelando o princípio da auto-executoriedade.
É nesta dimensão de favor atribuído ao poder executivo que deve ser compreendido o processo de execução fiscal, processo este que se arrima num título executivo formado unilateralmente, capaz de mobilizar a força coercitiva do poder judiciário para se insurgir contra o administrado, conferindo-se à Fazenda Púbica todos os privilégios contidos na Lei n° 6.830/80.
Destarte, na seara de sobredita lei, intitulada Lei de Execução Fiscal, é que se processa a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, sob as fortes críticas dos doutrinadores que asseveram os capciosos privilégios ofertados ao estado-administrador.
Sob o prisma das vantagens e regalias conferidas à Fazenda Pública para satisfazer suas prestações pecuniárias é que se desenvolverá este trabalho, de modo a demonstrar os limites que devem ser impostos quanto à responsabilidade patrimonial dos sócios das empresas.
As simplificações que ensejam expedientes hábeis e rápidos para a realização do crédito, entremeados a privilégios desarmonizados do ordenamento jurídico constitucionalizado, não passou despercebido pela doutrina. Assim, formulando crítica clara, honesta e desvelada contra a Lei n° 6.830, de 22.09.1980, o processualista Theodoro Júnior registrou que o diploma padece de tantos defeitos que chega a “repugnar à tradição e à consciência jurídica do direito nacional”.[1]
Pois bem, não é todo crédito da Fazenda Pública que se sujeita ao processo de execução fiscal estatuído na Lei n° 6.830/80, mas tão somente os créditos inscritos na Dívida Ativa, cuja principal característica reside na unilateralidade de sua formação, segundo preleciona Araken de Assis.[2]
Assim, acaso a Fazenda Pública tenha a posse de título executivo diferente da certidão da dívida ativa, dispensar-se-á a inscrição do crédito, dando acesso ao processo executivo fora do rito especial da Lei de Execução Fiscal.
Quanto ao crédito sujeito à inscrição na dívida ativa, o art. 2º da Lei de Execução Fiscal faz uma delimitação ampla, assim dispondo.
Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
.
Como se observa, tanto os créditos de natureza tributária quanto os de natureza não-tributária se sujeitam à inscrição na dívida ativa, impondo-se que se examine a responsabilidade do sócio sob a ótica da lei tributária, bem como sob o prisma do Código Civil Brasileiro e outras normas esparsas.
A legitimação extraordinária, capaz de repercutir efeito no patrimônio pessoal do sócio da empresa em face da execução fiscal, as benesses da Lei de Execução Fiscal que permitem a formação unilateral do título executivo, os limites cingidos pelas normas de direito tributário afeitas à responsabilidade, e as regras de despersonalização da pessoa jurídica inauguradas no art. 50 do Código Civil serão os ingredientes que nortearam o presente estudo.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou disregard of legal entity do direito anglo-saxão, que se justifica pelo abuso de direito, desvio de poder, fraude e prejuízos a terceiro, em virtude de confusão patrimonial ou desvio dos objetivos sociais da empresa, servirá de baliza no exame da responsabilidade do sócio em face da execução fiscal.

3 REFLEXOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO FISCAL
 
3.1 Origem da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica e suas fontes no direito pátrio
A doutrina registra o final do século XIX como sendo o momento em que nasceu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Esta teoria surgiu no Direito anglo-saxão e é conhecida no direito comercial como a doutrina do Disregard of Legal Entity.
O escólio do jurista Osmar Vieira da Silva[3] enfatiza sobre a origem histórica do instituto em exame, merecendo registro a seguinte passagem de sua obra:
A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica desenvolveu-se e foi amplamente difundida na common law, principalmente no Estados Unidos da América. Entretanto, a maioria dos doutrinadores acredita que essa doutrina teve sua origem na Inglaterra, no célebre caso Solomon v. Solomon & Co. Ltd., julgado pela House of Lords – última instância em 1897.
 
O fato destacado dizia respeito a um comerciante de couros e sapatos, de nome Aaron Salomon, que teria se valido da sociedade para proteger seu patrimônio pessoal, mediante artifício empregado em relação às ações subscritas.
Dada a importância prática tendente a dar efetividade à execução civil, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica se irradiou para diversas nações.
Na doutrina alemã o professor Rolf Serick realizou a melhor sistematização em matéria de Durchgriff der juristichen Person, correspondente à teoria da penetração na pessoa jurídica.
Segundo Jonas Keiti Kondo[4], o professor Serick foi quem idealizou de maneira mais adequada o que agora é considerada, na Alemanha, como a moderna teoria da penetração.
Na Itália a teoria é conhecida com a seguinte designação: superamento della personalitá giuridica. Já para os argentinos a desconsideração da personalidade jurídica é conhecida como teoria de La penetración o desestimación de La personalidad.
De um modo geral a teoria da desconsideração da pessoa jurídica tem por finalidade evitar o uso indiscriminado da pessoa jurídica, em virtude de práticas ilícitas veladas, e que visam esconder o patrimônio pessoal dos sócios em prejuízo de terceiros. Destarte, nenhum país que pretenda proteger sua economia pode prescindir desse artifício jurídico que tem em vista proteger o credor, e por conseqüência a própria sociedade.
O abuso de direito, o desvio de poder, a fraude e os prejuízos a terceiro, em virtude de confusão patrimonial ou desvio dos objetivos sociais da empresa, são os fatores que orientam a teoria da despersonalização da pessoa jurídica.
No Brasil a teoria da desconsideração da pessoa jurídica tem sua expressão nos mais diversos ramos do direito, a despeito do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 50 do Código Civil e art. 18 da Lei nº 8.884/94.
O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu a responsabilidade dos sócio, por aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em caso de abuso de direito, excesso de poder, infração à lei ou do contrato social, e, ainda, em caso de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, desde que os atos tenham sido praticados por má administração. Este o conteúdo que se extrai do art. 28 da lei consumerista.
A Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994, denominada Lei Antitruste, por via do art. 18, prevê a responsabilização dos sócios, mediante desconsideração da personalidade jurídica, quando agirem com abuso de direito, excesso de poder, infração à lei ou ao contrato social, ou quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração. Nota-se da norma jurídica em comento a sua semelhança com a lei consumerista.
Noutro canto se observa a Lei n° 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, onde o art. 4º estabelece que no caso de infração à legislação ambiental poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica, sempre que sua personalidade se colocar como obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente, permitindo-se que sejam alcançados os bens dos sócios.
Quanto à desconsideração da pessoa jurídica com base no Código Tributário Nacional, oportunamente estar-se-á enfrentando a questão, em tópico especialmente dedicado a este debate.
Finalmente, impende registrar que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei de n° 2.426/2003, de autoria do então Deputado Federal Ricardo Fiúza, cujo conteúdo é uma proposta de lei para regulamentação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Em linhas gerais, apresenta-se o conteúdo de lege ferenda, extraído de sobredito projeto legislativo: a pedido da parte, ou de ofício, instaurar-se-ia um incidente processual para desconsideração da personalidade jurídica; o sócio seria citado para se defender, observando-se o princípio do contraditório e da ampla defesa; após ouvido o Ministério Público, e observadas as hipóteses legais, seria declarada a desconsideração da pessoa jurídica, observando-se que os efeitos não poderiam recair sobre o sócio que não houvesse praticado o ato ilícito que tenha ensejado a despersonalização.
Eis o breve histórico do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
 
3.2 Desconsideração da Pessoa Jurídica com Fundamento no Código Civil
A liberdade de agir e a autonomia privada que garantem a liberdade de contratar, bem como a livre iniciativa, a livre concorrência, e a liberdade de dispor da propriedade privada como exercício de direito fundamental dos cidadãos, são valores consagrados na Constituição Federal.
Destarte, essa liberdade não é irrestrita e ilimitada. Os valores e princípios constitucionais impõem limites até como uma forma de garantir a liberdade na vida em sociedade, e como meio de garantir a convivência coletiva.
De efeito, as pessoas jurídicas hão de ser constituídas para cumprir, também, uma função social, não se admitindo que o estrito cumprimento de formalidades legais seja suficiente para afastar conseqüências em face daqueles que se esconderam por trás de pessoas jurídicas, com a finalidade de se enriquecerem em detrimento de terceiros, mediante práticas desonestas, com abuso de direito ou desvio de finalidade.
O Código Civil instituído pela Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002, através do seu art. 50, estabelece os casos em que poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, fixando a forma, as condições, as hipóteses e a autoridade competente para o exercício desta competência, nos seguintes termos:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Obviamente que a despersonalização impõe a existência legal da pessoa jurídica de direito privado. Neste passo impõe-se destacar que a personalidade jurídica deste ente fictício, consubstanciado na pessoa jurídica, começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo órgão de registro, a despeito do que estabelece o art. 45 do Código Civil.
Vale dizer, somente poderá haver desconsideração capaz de legitimar os sócios a responderem com seu patrimônio pessoal desde quando a empresa tenha adquirido sua personalidade de acordo com as prescrições legais.
Destarte, os efeitos da desconsideração se revelam em verdadeira sanção contra os sócios da pessoa jurídica. Assim, se a decisão judicial decretar o levantamento ou desprezo da personalidade jurídica legalmente constituída, haverá o deslocamento da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.
A sanção é aplicada aos sócios por serem eles, de alguma forma, as pessoas que tiraram proveito ou se beneficiaram do abuso. Ainda que não tenha havido proveito para o sócio, a sanção pressupõe que tenham praticado ato ilícito, com desvio de finalidade da pessoa jurídica, fazendo surgir obrigação em relação a terceiros.
Para que seja despersonalizada a pessoa jurídica é necessário que estejam presentes certos e determinados requisitos, haja visto ser uma medida gravosa, de caráter excepcional.
Em virtude da garantia da liberdade e da proteção da personalidade jurídica, não é qualquer inadimplemento de obrigação que poderá justificar a desconsideração.
Os doutrinadores, ao relacionar os requisitos autorizadores da despersonalização da pessoa jurídica com base no art. 50 do Código Civil, de um modo geral prescrevem as seguintes exigências:
a)    Existência de uma obrigação descumprida com a pessoa jurídica cuja personalidade será desconsiderada;
b)    O não cumprimento da obrigação esteja relacionado com o abuso de personalidade, não sendo qualquer inadimplemento que justifique a medida excepcional. O abuso há de ser a causa do prejuízo ao credor ou a terceiro;
c)    O abuso da personalidade jurídica decorra de desvio de finalidade, evidenciado pelo uso anormal da pessoa jurídica ou desvirtuamento de sua finalidade institucional, ou ainda que haja confusão entre o patrimônio do sócio e da pessoa jurídica da qual faz parte;
d)    A medida deverá ser requerida pelo credor, ou pelo Ministério Público quando lhe couber intervir no processo.
Como se observa, é necessário que seja provada a má-fé, o artifício ou a manobra no sentido de burlar, fraudar ou criar um escudo ou manto para desviar e mascarar a realidade em prejuízo de terceiro de boa-fé.
Mesmo assim, a despersonalização da pessoa jurídica deve ser limitada a certos e determinados atos, pois que a concessão da personalidade jurídica se mostra como um privilégio tendente a dar garantias ao empreendedor, que no desiderato de gerar riqueza acaba por se sujeitar aos riscos da atividade econômica.
Referindo-se ao pensamento doutrinário pátrio, o jurista Rubens Requião[5] esclarece quanto à limitação que se deve estabelecer em relação à despersonalização da pessoa jurídica, senão perceba-se:
Os doutrinadores que julgam essas providência admissível no direito brasileiro, salientam, geralmente, que ela não envolve a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito em caso concreto.
Prosseguindo com a análise do texto legal, nota-se que o art. 50 do Código Civil estabelece, como motivos suficientes para avalizar a aplicação da teoria da desconsideração, as situações de desvio de finalidade e de abuso de poder, sob o ângulo subjetivo, bem como a confusão patrimonial, sob o aspecto objetivo.
O ato abusivo deve ser compreendido, para fins de despersonalização, como o ato que, mesmo emanado de um direito subjetivo e tendo observado os requisitos formais e materiais aplicáveis, afigura-se contrario ao direito em sua análise abrangente. Este conteúdo pode ser extraído do art. 187 do Código Civil, senão perceba-se:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Em se tratando de direito societário, o desvio de poder se caracteriza quando o agente, embora observando as formalidades legais, e não cometendo violação a norma expressa, exerce o seu poder com uma finalidade diversa daquela para a qual lhe foi conferida essa função, deixando de agir com lealdade.
Examinados os motivos que ensejam a desconsideração da pessoa jurídica, sob o aspecto subjetivo, resta enfrentar o problema sob o aspecto objetivo, correspondente à confusão patrimonial entre bens pessoais do sócio e os da sociedade.
Pois bem, o critério da confusão patrimonial para desconsideração da pessoa jurídica surge da própria concepção de separação patrimonial, que deve caracterizar a sociedade.
Quando o sócio desvirtua este traço da separação patrimonial, em detrimento de terceiro, cabe o levantamento do véu da pessoa jurídica, de modo a viabilizar a incidência das normas jurídicas que teriam sido obstadas pela máscara que esconde o patrimônio do sócio, ilicitamente transferido pela pessoa jurídica.
Notadamente, a confusão dos patrimônios de sociedade e sócio pode se afigurar de várias maneiras. Da jurisprudência se extrai a incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em razão da insuficiência do patrimônio social, nos casos de dissolução irregular da sociedade, ao fundamento de serem suprimidas as garantias dos sócios sem que se tenha havido o cumprimento dos requisitos legais exigidos para a extinção da sociedade[6].
Oportuno citar ainda a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que adotou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para permitir a arrecadação de bens imóveis subtraídos da massa falida, através de artifício fraudulento com utilização de pessoa jurídica, tendo por finalidade segregar o patrimônio que estaria integrando a massa falida[7].
Por fim, cabe ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica há de ser instrumentalizada dentro do limite da funcionalização do direito, observando a razoabilidade e a proporcionalidade.
A desconsideração da personalidade jurídica não visa a anular a personalidade jurídica da sociedade, mas apenas resulta em afastar os seus efeitos, no caso concreto, para refutar ineficazes certos e determinados atos, praticados com a interposição da pessoa jurídica, que tenham pretendido frustrar a incidência de determinada norma legal tendente a forçar o cumprimento de uma obrigação.
 
3.3 Divergências quanto à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em face do débito de natureza tributária
A incidência da teoria da despersonalização da pessoa jurídica, em decorrência de débitos de natureza tributária, tem sido objeto de grandes debates e dissenso.
São diversas e autorizadas manifestações, apoiadas sob o prisma do princípio da legalidade, ou da necessidade de regramento em lei complementar, como condição de aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na seara tributária.
Para o tributarista Luciano Amaro[8] a teoria da desconsideração da pessoa jurídica não tem agasalho no Direito Tributário, sendo assim o seu entendimento:
Resta examinar a desconsideração da pessoa jurídica (propriamente dita), que seria feita pelo juiz, para responsabilizar outra pessoa (o sócio), sem apoio em prévia descrição legal de hipótese de responsabilização do terceiro, à qual a situação concreta pudesse corresponder. Nessa formulação teórica da doutrina da desconsideração, não vemos possibilidade de sua aplicação em nosso direito tributário. Nas diversas situações em que o legislador quer levar a responsabilidade tributária além dos limites da pessoa jurídica, ele descreve as demais pessoas vinculadas ao cumprimento da obrigação tributária.
 
Outros entendem que a desconsideração da pessoa jurídica em decorrência de uma obrigação tributária exige norma jurídica emanada de Lei Complementar, a despeito do que preceitua o art. 146 da Constituição Federal. Neste sentido é a posição defendida por Edmar Oliveira Andrade Filho[9], cuja lição segue abaixo transcrita:
Um limite material intransponível é o princípio da legalidade. Portanto, a regra não pode, sem recepção por intermédio de outra, ser aplicada no campo do direito tributário. Nessa seara, as relações envolvem o emprego de poder heterônomo no que difere da natureza paritária das relações privadas. Não fosse por esta razão, seria pelo fato de que, em face do art. 146 da Constituição Federal, esta matéria só poderia ser veiculada por Lei Complementar.
Não obstante a abalizada opinião daqueles que refugam a incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito das obrigações tributárias, existem vozes conceituadas que sustentam a viabilidade de aplicação da disregard doctrine em matéria tributária, revelando-se, inclusive, o apoio da jurisprudência. Esta opinião é compartilhada por Suzi Elizabeth Cavalcante Koury[10] e Ricardo Mariz de Oliveira[11].
No que diz respeito à jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela viabilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária, a despeito do julgado cuja ementa segue consignada, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE DO EX-SÓCIO – ARTIGO 135, INCISO III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR – INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS NS. 7 E 83 DA SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA – 1- Esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que a responsabilidade tributária substitutiva, prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, atribuída ao sócio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial, exige prova da prática de atos eivados de vícios por excesso de poderes, ou de violação de lei, contrato social ou estatutos, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 2- "A existência de indícios do encerramento irregular das atividades da empresa executada autoriza o redirecionamento do feito executório à pessoa do sócio (Precedentes: AgRg no REsp nº 643.918/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16/05/2005; REsp nº 462.440/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 18/10/2004; e REsp nº 474.105/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19/12/2003)." (EDclREsp nº 750.335/PR, Relator Ministro Luiz Fux, in DJ 10/4/2006). 3- "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." (Súmula do STJ, Enunciado nº 83). 4- Reconhecida no acórdão recorrido, com amparo nos elementos de prova, a ocorrência dos pressupostos necessários à desconsideração da personalidade jurídica, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita necessário reexame dos aspectos fácticos da causa, hipótese que é vedada em sede de recurso especial, a teor do enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 5- "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 6- Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg-AI 1.103.642 – (2008/0224069-6) – 1ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJe 26.11.2010 – p. 987)
Em verdade a teoria da desconsideração da personalidade jurídica já estaria prevista no âmbito do direito tributário, através do art. 135 do Código Tributário Nacional, não havendo que se falar em incidência do Código Civil em matéria tributária, sendo esta a lição extraída da jurisprudência destacada.
De tudo se observa que a discussão quanto à desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário está longe de ser pacificada, e mesmo sistematizada.
Examinados os estudos em torno do art. 135 do Código Tributário Nacional, percebe-se uma enorme variedade de opiniões. Fala-se em responsabilidade sucessória ou solidariedade, comenta-se que não há desconsideração da personalidade jurídica eis que não se elimina a autonomia patrimonial da sociedade, defende-se a incidência do art. 50 do Código Civil, demonstra-se que os sócios são responsabilizados sem a necessidade de desconsiderar a personalidade jurídica, enfim, são várias as opiniões e as fundamentações que as sustentam.
 
3.4 Citação do sócio antes da desconsideração da pessoa jurídica
A questão que se debate gira em torno da desconsideração da pessoa jurídica sem prévia atividade cognitiva do juiz, em que se observa o afastamento do contraditório na medida em que o sócio não é citado para se defender antes da aplicação da sanção.
Não sendo pacífica a posição doutrinária e jurisprudencial quanto ao tema, as opiniões são divididas, merecendo registro a posição de Fábio Ulhoa Coelho[12], que assim prelecionou, verbis:
[...] será sempre inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no pólo passivo, aquele cuja participação se pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se prestigiada a formulação maior da teoria) seja para condená-lo, tendo em vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (quando adota a teoria menor).
Para este doutrinador, deve o membro da sociedade ser citado já na fase de conhecimento, justificando que esta postura é mais adequada à segurança do processo.
Destarte, sendo a garantia do contraditório um direito fundamental, qualquer questão que envolva a possibilidade de sua mitigação ou eliminação há de ser vista com muita reserva e cuidado.
Noutro exame, admiti-se como lícita a citação do sócio no âmbito do processo de execução, desde que seja instaurado um incidente cognitivo a fim de que se apure o preenchimento dos pressupostos legais que autorizam a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, observando-se o contraditório e a ampla defesa.
Neste caso, não seria necessária a instauração de um processo de conhecimento com esse objetivo, impondo-se somente a existência de uma fase cognitiva, mesmo que incidente, de modo a se permitir o exercício do sacrossanto direito ao contraditório.
Agasalhando pensamento contrária está o doutrinador Gilberto Gomes Bruschi, que segue a corrente que reputa desnecessária a prévia instauração do contraditório, valendo-se de argumento por analogia para fundamentar seu posicionamento.
Nesta toada Bruschi[13] afirma que, assim como a ineficácia relativa da alienação do bem em fraude à execução pode ser decretada por simples decisão nos autos, a desconsideração da pessoa jurídica também poderia seguir a mesma sistemática, dispensando-se o processo autônomo de conhecimento com esta finalidade.
Gilberto Gomes, porém, defende a criação, de lege ferenda, de um incidente de desconsideração da personalidade jurídica no próprio processo de execução, no escopo de viabilizar o contraditório, em analogia ao que dispõe o art. 392 do Código de Processo Civil.
Nota-se, afinal, que a ânsia por uma efetividade do processo não pode justificar o atropelo às garantias constitucionais de natureza processual.
Não se pode legitimar uma teoria eminentemente excepcional, que possa presumir a fraude na conduta dos sócios sem que se lhe permita a prévia oportunidade de defesa, sem que se lhe permita o pleno exercício do contraditório.

4 A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL
 
4.1 Considerações sobre a lei de execução fiscal
Com o intuito de dar à execução fiscal um procedimento especial, diverso da execução forçada por quantia certa regulada pelo Código de Processo Civil, foi editada a Lei n° 6.830/80.
Assim, a execução para cobrança do débito inscrito na dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias está regulamentada pela Lei 6.830/80, de 22.09.1980, sendo adotado um rito que emprega rapidez para o ingresso de recursos devidos ao Estado, possibilitando a aplicação destes recursos em benefício da coletividade.
O jurisconsulto Hugo de Brito Machado[14] conceitua a lei de execução fiscal como:
[...] o instrumento que a ordem jurídica oferece à Fazenda Pública para haver seus créditos – valer dizer, para forçar seus devedores ao pagamento de suas dívidas, sejam tributárias ou não,desde que tenham sido apuradas regularmente e estejam inscritas como dívida ativa.
Sobredito instrumento normativo foi fruto do anteprojeto elaborado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com o objetivo de dar maior simplicidade e rapidez ao processo e fixar definitivamente o controle administrativo da legalidade acerca da inscrição do débito como dívida ativa da Fazenda Pública.
Não sem razão, a lei de execução fiscal mereceu diversas crítica, haja visto os privilégios exagerados conferidos à Fazenda Pública, bem como o afastamento de princípios já consagrados no Código de Processo civil.
Nesta toada o doutrinador Eduardo Domingos Bottalo[15], referindo-se à lei de execução fiscal, manifestou-se dizendo:
[...] em nada concorreu para o aprimoramento do processo judicial de cobrança da dívida ativa. Muito pelo contrário, o diploma em questão destaca-se pela tentativa de suprimir direitos fundamentais e atropelar procedimentos a respeito dos quais já se havia assentado pacífico entendimento, além de penetrar em áreas que refogem aos reconhecidos limites do processo, ou seja, àquelas reservadas ao direito material tributário em sentido estrito.
Destarte, a lei de execuções fiscais não contemplou um tratamento exaustivo da matéria de execução fiscal, mas apenas estabeleceu, por conveniência, um regime específico para alguns tópicos, sendo que para outros aplica, em caráter subsidiário, as disposições delineados no Código de Processo Civil aplicável à execução por quantia certa.
Noutro canto se observa que a lei de execução fiscal, diferentemente do que ocorre com os demais títulos enumerados pelo art. 585 do CPC, instituiu o título executivo consubstanciado na Certidão da Dívida Ativa mediante um documento produzido unilateralmente pelo credor, que deve apenas obediência às prescrições legais pertinentes, sem a necessidade da anuência do devedor, e em alguns casos sem se permitir o exercício do contraditório.
Vale dizer, a Fazenda Pública, gozando inapropriadamente das prerrogativas pertinentes à Administração Pública, que lhe confere legitimidade nos atos que pratica, tem o poder de constitui um título executivo independe de qualquer ato de concordância ou adesão por parte do devedor.
Pois bem, a Dívida Ativa representa o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrita no órgão, e por autoridade competente, depois de esgotado o prazo para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo regular, ou por mera deliberação de sujeição passiva.
A dívida, regularmente inscrita, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que somente pode ser elidida por prova irretorquível a cargo do executado ou do responsável.
Entretanto, antes de ingressar em juízo a Fazenda Pública tem que promover o acertamento do seu crédito, por meio do procedimento de inscrição para determinar a existência do crédito, além da quantia devida e da responsabilidade principal e subsidiária por seu resgate.
Noutras palavras, antes da execução fiscal do título é relevante verificar quem deve, o que se deve e o por que deve. Esta apuração da responsabilidade ainda no procedimento administrativo é um ponto importante no tema da responsabilidade do sócio, como se demonstra neste trabalho.
Em meio ao procedimento administrativo prévio, anterior a inscrição do débito como Dívida Ativa, a Fazenda Pública deveria observar a igualdade entre as partes litigantes, o contraditório, a ampla defesa e os cânones do devido processo legal, à luz do querer estatuído no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, e do art. 201, do Código Tributário Nacional.
Sobreditas regras jurídicas indicam não só os modos pelos quais o processo administrativo deve se realizar, como ainda os casos em que ele pode ser feito, com o objetivo de conduzir à inscrição da dívida. Entretanto, principalmente em relação ao responsável, esses ditames nem sempre são observados.
Além da questionável forma de constituição do título executivo, a lei de execução fiscal ainda apresenta outros benefícios à Fazenda Pública que fomentam as críticas da doutrina.
Numa ligeira leitura do texto normativo é possível se deparar com o tratamento discriminatório insculpido no art. 26 da lei de execução fiscal, ao admitir a extinção da execução fiscal no caso de, a qualquer título, vir a ser cancelada a inscrição da dívida ativa antes da sentença a ser proferida nos embargos do devedor, sem qualquer ônus para a Fazenda Pública.
Já no art. 2º, § 8º se permite a emenda e substituição da Certidão da Dívida Ativa, antes da decisão de primeiro grau de jurisdição, com a devolução do prazo para embargos do executado.
Notadamente, a lei de execução fiscal está impregnada de exagerados e injustificáveis privilégios em favor da Fazenda Pública e de suas autarquias, restando duvidosa a feição de constitucionalidade que deve arrimar qualquer norma jurídica pátria.
 
4.2 O sócio como sujeito passivo da execução fiscal
Não é incomum que a Fazenda Pública não localize o devedor pessoa jurídica, ou que seus bens se mostrem insuficientes para satisfazer o crédito constituído, o que levanta dúvidas quanto à ocorrência de abusos praticados contra terceiros, em especial por seus sócios. Em certas hipóteses se revela então a possibilidade de integração do pólo passivo da lide, caso se verifique a ocorrência de algumas hipóteses previstas em lei.
Evidentemente que a análise mais aprofundada do tema implicaria o detido exame dos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional, não sendo objeto deste estudo se deter ao direito material que circunda o tema, bastando que se faça uma genérica remissão aos dispositivos legais.
Assim, a questão do sujeito passivo na execução fiscal é estabelecida pelo art. 4º da Lei n° 6.830/80, mas fundada no artigo 568 do Código de Processo Civil, e artigo 128 e seguintes do Código Tributário Nacional, havendo de ser apurada a sujeição passiva não apenas contra o devedor originário, mas também contra o eventual responsável tributário.
Por vez a definição da legitimidade passiva não é suficiente para apurar a responsabilidade de quem, em tese, pode responder pela dívida. É indispensável identificar quem, concretamente, encontra-se vinculado ao título, já que nulla executio sine titulo.
A própria lei de execução fiscal, e o Código Tributário Nacional prevêem, expressamente, a necessidade de a inscrição em dívida ativa registrar o nome do devedor e dos co-responsáveis depois de finalizado o necessário processo administrativo, sob pena de absoluta nulidade do procedimento administrativo.
Pois bem, o art. 4º da lei de execução fiscal prevê que o título executivo dispõe de liquidez e certeza, requisitos sine qua non da execução forçada. Esses requisitos somente decorrem do regular procedimento quanto ao débito pelo órgão competente.
Discorrendo sobre o assunto o doutrinador Humberto Theodoro Júnior[16] prestou o seguinte esclarecimento, verbis:
É preciso, portanto, sua qualidade de responsável tributário que está a reclamar acertamento antes do ingresso da Fazenda no Juízo executivo, pois, ao contrário, estar-se-ia admitindo a execução e, conseqüentemente, sem a certeza jurídica da obrigação que se intenta realizar, sob a coação estatal de medidas executivas, concretas, imediatas e definitivas.
Portanto, não seria razoável admitir que o agente da administração tributária pudesse se desviar dos procedimentos que resguardam os direitos dos contribuintes, sob alegação de que, em última análise, sempre cabe ao particular o direito de pleitear, perante o Judiciário, a correção ou anulação dos atos da administração que viessem a causar lesões a seus direitos.
Nesse mesmo contexto James Marins[17] enviesa seu esclarecimento dizendo que:
Ao lado da necessidade de se buscar satisfazer o crédito fazendário, surge a necessidade de se buscar também o respeito incondicional ao sistema de garantias da relação jurídica tributária. Desse limite, por mais que se propugne pelo interesse publico da satisfação do credito, não se pode passar a execução fiscal.
Diante das assertivas destacadas, tem-se por inadmissível, em feito da espécie, pretender a Fazenda Pública o acertamento de responsabilidade tributária do terceiro ou co-responsável que não figuram no procedimento administrativo e contra quem não se formou o título executivo, a Certidão da Dívida Ativa.
Nesta medida, havendo sido constituído o crédito tributário por meio de prévio procedimento administrativo, em cujo bojo se assegurou a ampla defesa ao devedor, tanto principal, como aos devedores de que cuidam os art. 134 e 135 do Código Tributário Nacional, estará a Fazenda Pública autorizada a propor a execução fiscal contra o devedor principal nos casos do art. 134, prosseguindo-a contra o responsável por subsidiariedade, caso a execução judicial não seja integralmente satisfeita.
 
 

5 REFLEXO DA INCLUSÃO DO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL
 
5.1 Leading case. Decisão do Superior Tribunal de Justiça que revela uma nova interpretação do direito
Examinando a questão atinente à legitimidade passiva ad causam no âmbito da execução fiscal, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em 01/04/2009, submetido ao rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n° 11.678/2008), em meio ao REsp n° 1104900, REsp n° 1102552 e REsp n° 1103050, assentou posicionamento que se revela em verdadeiro leading case.
Para melhor compreensão é imperioso que se transcreva a ementa que deu corpo ao acórdão, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
O ponto que merece a nossa atenção diz respeito à responsabilidade pessoal do sócio da empresa em face da automática inclusão de seu nome na Certidão da Dívida Ativa.
Diante da decisão assentada pelo Superior Tribunal de Justiça, e considerando a necessidade de dilação probatória a fim de examinar a responsabilidade do sócio, a exceção de pré-executividade deixou de ser instrumento hábil a ofuscar a execução fiscal, desde quando o nome do sócio esteja consignado na Certidão da Dívida Ativa.
Como se observa, à unanimidade a 1ª Seção do STJ decidiu que os sócios, cujos nomes estejam consignados na Certidão da Dívida Ativa, atrairão para si o ônus de provar que não agiram com excesso de poderes ou infração de contrato social ou estatuto.
Embora a doutrina tenha se manifestado de forma arredia em relação ao pensamento do Superior Tribunal de Justiça, é possível encontrar razão à tese assentada pela jurisprudência, na medida em que se possa compreender que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade.
Nesse sentido o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello[18] dá os contornos deste atributo, assim dizendo:
Presunção de legitimidade– é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade.
Ocorre, todavia, que esta presunção de legitimidade não é apta a soterrar o princípio do devido processo legal, sendo este o contraponto que merece ser cotejado com a inclusão do sócio na Certidão da Dívida Ativa.
Não se pode tirar conclusão precipitada, nem se pode afirmar que a simples inclusão do sócio na Certidão da Dívida Ativa, desacompanhada de qualquer
 
 
(79) 3211-4326 (79) 99982-9160
atendimento@birodoadvogado.com.br
Atendimento On-line
Av. Paulo VI, nº 227 - Inácio Barbosa
(avenida do Mergulhão)

Aracaju / SE  -  CEP 49040-460

Fone: (79) 3211-4326 (79) 99982-9160
atendimento@birodoadvogado.com.br
 
Sobre
- O Escritório
- Localização
- Fale Conosco
Mais
- Área de Atuação - Artigos
- Links Úteis - Notícias
 
Birô do Advogado - Todos os direitos reservados.